Protection des droits humains et mondialisation de l'économie : un défi pour l'OMC

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     La libéralisation des échanges, même dans son sens étroit de stratégie de croissance et de prospérité économiques, peut être soumise aux règles de la primauté du droit et encadrée par des instances administratives et judiciaires transparentes, impartiales et rationnelles, devant lesquelles les responsables gouvernementaux doivent répondre de leurs actes. Les politiques commerciales d’un gouvernement corrompu, opaque et arbitraire qui encourage le non-respect des lois et la corruption dans le secteur privé ont inévitablement pour effet de créer un marché dénaturé et très précaire. Dans ce genre de situation, peu importe si la réglementation de cet État contient des dispositions régissant les contrôles frontaliers ou la discrimination explicite. On trouve dans l’article X du GATT d’importantes dispositions sur la transparence, mais il est rare qu’elles aient été appliquées ou interprétées dans le règlement des différends.

     Même si elle a depuis longtemps le mandat de traiter des questions de transparence, l’OMC ne possède aucune expertise institutionnelle dans ce domaine. Le fait qu’elle soit institutionnellement coupée des organismes de défense des droits humains, notamment, l’a rendue d’autant plus incapable d’aborder les questions de transparence et de procédures à respecter contenues dans certains accords de l’OMC. Il s’agit des accords concernant le dumping, les subventions, les marchés publics, les obstacles techniques au commerce et les mesures sanitaires et phytosanitaires. Comment peut-on logiquement attendre d’un État qui viole systématiquement les droits humains fondamentaux qu’il suive et applique fidèlement les procédures exigées par les accords de l’OMC ? Il est donc nécessaire de faire appel à l’expertise et aux évaluations des organismes internationaux chargés des droits humains afin d’améliorer la performance de l’OMC dans ces domaines.

Les marchés publics

     L’octroi de contrats gouvernementaux peut obéir à des objectifs de promotion des droits humains. Dans bon nombre de pays, cette pratique a cours depuis longtemps, comme le souligne Christopher McCrudden, un éminent spécialiste de la question :

     " L’utilisation des marchés publics pour donner effet à de telles politiques ne date pas d’hier, notamment en ce qui a trait à la promotion de l’égalité raciale et de l’égalité des sexes […] Le gouvernement canadien a introduit la pratique de l’octroi préférentiel de contrats fédéraux aux peuples autochtones. Le gouvernement sud-africain recourt actuellement à un système d’octrois " ciblés " dans le cadre de sa politique d’intégration sociale […] L’une des premières conventions de l’Organisation internationale du travail (la 94e Convention) oblige les parties contractantes à arrimer le respect de certaines normes de travail à l’octroi des contrats gouvernementaux, et cet instrument a été largement ratifié. En outre, plusieurs pays européens ont adopté différentes politiques pour que l’objectif de l’égalité des sexes soit une des conditions rattachées à l’octroi de contrats gouvernementaux⁶⁶. "

     En vertu de l’Accord de l’OMC sur les marchés publics (AMP), les gouvernements parties à l’accord sont tenus d’appliquer la clause de la nation la plus favorisée et le principe de traitement national aux fournisseurs étrangers qui soumissionnent pour des contrats gouvernementaux. Il est également interdit aux États signataires d’imposer aux fournisseurs des conditions de qualification autres que celles qui sont indispensables pour s’assurer que l’entreprise est capable d’exécuter le contrat⁶⁷. Si, à première vue, la clause de la nation la plus favorisée empêche un État membre d’exclure un fournisseur soumissionnaire au motif que son gouvernement viole les droits humains, l’article VIII(b) de l’AMP pourrait en revanche permettre l’imposition de conditions de qualification basées sur la performance en matière de droits humains. Cependant, il faut, semble-t-il, que l’on fasse de ces qualifications une condition même du contrat. Autrement dit, elles doivent concerner les pratiques de l’entreprise concernée, et non pas celles du gouvernement de son pays d’origine.

     Dernièrement, les différends entourant les marchés publics ont beaucoup retenu l’attention avec le litige entourant les politiques adoptées par l’État du Massachusetts dans ce domaine. En effet, la loi du Massachusetts réglementant les marchés passés avec l’État exige des fournisseurs qu’ils ne fassent aucun commerce avec le Myanmar (Birmanie). Les violations des normes de travail par l’État du Myanmar ont valu à celui-ci une condamnation approuvée par pratiquement tous les membres de l’OIT. Le Myanmar n’est pas partie à l’AMP, mais l’Union européenne estime que la loi du Massachusetts risque d’empêcher les compagnies européennes qui font du commerce avec le Myanmar de soumissionner pour des contrats au Massachusetts. L’UE a donc entamé des procédures contre les États-Unis devant l’OMC, procédures qui ont été suspendues quand la Cour d’appel des États-Unis a maintenu la décision d’un tribunal inférieur qui avait trouvé inconstitutionnelles certaines dispositions de la loi du Massachusetts. Toutefois, la Cour Suprême des États-Unis a accepté d’entendre l’appel de la décision de la Cour d’appel. Si la Cour suprême renverse ce jugement, il est possible qu’une nouvelle action soit intentée à l’OMC contre la politique de l’État du Massachusetts.

     Même si la loi du Massachusetts contrevient à certaines dispositions de l’AMP, elle pourrait encore se justifier en invoquant les exceptions prévues dans l’Accord et qui autorisent les mesures jugées nécessaires, entre autres, pour des raisons d’ordre public. Cette idée, fondée sur la notion d’ordre public⁶⁸ utilisée en droit privé international, renvoie au concept fondamental d’intérêt public, et ne doit pas s’entendre uniquement au sens de paix civile et de sécurité publique. Pour McCrudden, on doit interpréter cette notion d’ordre public de manière à y inclure la nouvelle politique internationale des droits humains⁶⁹.

     L’AMP fera certainement l’objet d’une révision par les membres de l’OMC dans les prochaines années. En outre, les règles relatives aux marchés publics en ce qui regarde les services sont en cours de négociation. C’est donc l’occasion de mettre de l’avant l’idée selon laquelle l’imposition de conditions en matière de respect des droits humains pour l’octroi de contrats gouvernementaux ne contrevient pas au droit de l’OMC. Il est anormal et injustifiable que les règles de l’OMC forcent un pays à réserver un traitement plus favorable à des soumissionnaires étrangers au détriment des entreprises locales, en lui interdisant d’imposer aux premiers, en matière de respect des droits humains, des conditions qu’il impose systématiquement aux secondes.

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